1. Poser des directives
«En théorie, un employeur n’a pas le droit de s’immiscer dans la vie privée d’un employé, indique Patrick Mock, chef du service juridique au Centre Patronal de Paudex (VD). Il peut toutefois émettre des directives, par exemple pour éviter qu’une publication ne porte atteinte à la réputation de la société ou n'aille à l’encontre de ses valeurs. C’est particulièrement vrai dans les entreprises de conviction, comme un syndicat, ou pour des métiers de la fonction publique pour lesquels on attend un comportement irréprochable, tels que policier, enseignant ou militaire.»
Si la publication se fait sur un réseau professionnel, les directives peuvent être plus marquées. Si un compte privé est utilisé à des fins professionnelles, une validation préalable pourrait être exigée avant publication. Sur LinkedIn, où la référence à l’entreprise occupe un rôle central, l’employeur pourrait émettre quelques directives générales, sans aller toutefois aller jusqu’à une validation préalable avant publication.
2. Un devoir de fidélité plus grand selon la hiérarchie
«Plus la fonction, le rôle et la visibilité de la personne sont importants, plus le devoir de fidélité et de diligence est accru», résume Patrick Mock. On attend des cadres supérieurs un comportement encore plus exemplaire et une vigilance accrue à ce qu’ils publient sur internet. De même, mieux on est payé, plus grandes sont les attentes en termes de fidélité de l’employeur.
En ce qui concerne les sanctions, par exemple dans le cas d’un dénigrement de l’employeur ou de la divulgation de données confidentielles, elles peuvent aller d’un simple avertissement au licenciement, voire atteindre des limites pénales. Et si le collaborateur souhaite amener le cas devant un tribunal, il doit savoir que les sanctions dépendront grandement du pouvoir d’appréciation du juge. En cas de licenciement abusif, l’ex-collaborateur peut obtenir une indemnité allant jusqu’à six mois de salaire. Cela reste néanmoins rare. En général, on atteint deux ou trois mois de rémunération. Et de toute façon, l’employé ne pourra pas retrouver son poste à la suite du jugement.
3. Quel est l’impact sur l’activité principale?
La liberté de licencier existe. La question est de savoir si le licenciement est abusif ou non. Se posent ici des questions plus spécifiques: la publication est-elle publique ou restreinte à un petit comité? Y a-t-il eu une fuite? Quel a été le dégât d’image et quelles ont été les éventuelles retombées économiques négatives en termes de perte de ventes ou de clients?
Pour ce qui est d’une activité accessoire, par exemple sur un réseau comme OnlyFans, il s’agit notamment de savoir ce qu’indique le contrat de travail ou le règlement d’entreprise. Ces derniers peuvent interdire ou autoriser de telles activités secondaires, voire inclure un accord préalable de l’employeur.
«Sans indications préalables, on revient à la question de l’appréciation du devoir de fidélité, explique Patrick Mock. Un collaborateur arrivant fatigué au travail ou ne l’effectuant plus à satisfaction du fait de son activité accessoire, par exemple en raison d’une baisse de productivité, violerait ainsi son devoir de fidélité. Reste que sans impact sur l’activité principale, une action de l’employeur se révèle compliquée.»
4. La santé des salariés
«Un employé engagé à 100% n’est pas censé travailler plus de 45 heures par semaine, voire 50 selon les professions, indique Aline Bonard, avocate lausannoise spécialiste en droit du travail et pénal. Ces maximas pourraient dans les faits être dépassés par une présence quasi professionnelle sur les réseaux sociaux, notamment dans le cas d’un youtubeur ou d’un titulaire de compte OnlyFans, à côté d’une activité salariée à temps plein, et mettre ainsi l’employeur en porte-à-faux avec ses obligations de protection de la santé de ses collaborateurs.»
Elle relève que les responsabilités personnelles civiles, voire pénales de l’employé pourraient être engagées, par exemple dans le cas d’un accident de chantier lié à l’épuisement d’un travailleur grutier à 100% qui passerait ses nuits à alimenter les réseaux sociaux contre rémunération plutôt qu’à se reposer, en cachette de son employeur. «Pour ce qui est d’éventuelles pertes financières provoquées par une baisse de productivité ou de motivation de l’employé, les liens de causalité sont plus difficiles à établir», ajoute-t-elle.
5. L’obtention de la preuve
L’article 328b du Code des obligations prévoit que l’employeur ne peut traiter des données concernant le travailleur que dans la mesure où ces dernières ont trait aux aptitudes de la personne à accomplir son emploi (le devoir de fidélité est défini dans l’article 321a). En d’autres termes, il peut se renseigner sur Linkedin, par exemple avant l’embauche, mais en principe pas sur d’autres réseaux sociaux plus privés.
«La problématique de la preuve et de la découverte est centrale, souligne Aline Bonard. Comment l’employeur a-t-il obtenu l’information? Dans la pratique, on constate que cela provient souvent de son entourage ou d’un autre collègue.» Quoi qu’il en soit, elle recommande aux entreprises de se doter de directives précises sur l’utilisation des outils informatiques professionnels et des réseaux sociaux pendant les heures de travail. Et si ces dernières ont des doutes sur la légalité d’une activité en ligne d’un collaborateur, elles doivent se tourner vers la police, qui dispose de possibilités d’investigations plus étendues.
